境外子公司保留未做分配的利润,则不应被视为内地母公司当年的境外所得;如果子公司所在国(地区)税率低,则所保留的利润无需当年在内地补税,直至实际分配之年为止。

新企业所得税法对驻港中资企业的影响
 
吴克红【集团财务部】
据《北京青年报》2006年6月15日报道,截止2005年底,经内地政府批准的在港中资企业已达2511家,累计对港投资总额达319亿美元。内地新《企业所得税法》自2008年起生效,将对这些驻港中资企业产生哪些影响?华润作为驻港中资企业中的一员,这是关乎华润未来发展的大事,对此不可不进行深入了解。

未分配利润可获延期纳税
所谓驻港中资企业,是指由中国内地居民企业投资控股,在香港设立的子公司。华润等中资企业,隶属国资委,不仅在香港从事经营业务,又以港资身份返程回内地投资,在内地设立大量的外资子公司。

驻港中资企业一般在国内设立母公司(但母公司不一定是管理总部)。由于母公司属于中国居民,在法律上,驻港中资企业的利润属于国内母公司的境外所得。依据居民管辖权,中国内地政府享有征税权。1994年生效的内资企业《企业所得税暂行条例》第一条明确规定:“企业的生产、经营所得和其他所得,包括来源于中国境内、境外的所得。”

但对境外的投资所得,该条例及其实施细则并没有规定其纳税时间。则按照一般的“实现原则”,应以被投资公司宣告利润分配的时间为境外所得的实现时间。境外子公司保留未做分配的利润,则不应被视为内地母公司当年的境外所得;如果子公司所在国(地区)税率低,则所保留的利润无需当年在内地补税,直至实际分配之年为止。这就是国际税收中的“延期纳税效应”。

但是,财政部1997年在发布的《境外所得计征所得税暂行办法》(修订)(财税字[1997]116号)文件中却没有遵循“实现原则”。该文件规定,境外所得的计算,“(一)企业设立全资境外机构的境外所得,是指境外收入总额扣除境外实际发生的成本、费用,以及应分摊总部的管理费用后的金额。境外实际发生的成本、费用,是指我国财务会计制度允许列支的成本、费用。”按照该规定,内地公司在香港设立的持股99.9%的子公司所赚取的利润,当年只需就分配回内地的部分补缴所得税差额(约为33%-17.5%=15.5%);而假若持股100%,则全部利润无论是否分配回内地,均需在当年补缴税款。这当然会提高驻港中资企业的税收负担,削弱竞争力。

2008年新《企业所得税法》及其《实施条例》,对确定“股权投资所得实现时间”的一般原则规定为“被投资方作出利润分配决定的日期”;同时增加了“受控外国公司”反避税条款:“由居民企业,或者由居民企业和中国居民控制的设立在实际税负明显低于本法第四条第一款规定税率水平的国家(地区)的企业,并非由于合理的经营需要而对利润不作分配或者减少分配的,上述利润中应归属于该居民企业的部分,应当计入该居民企业的当期收入。”适用该反避税条款的具体判断标准是:被投资公司所在国(地区)实际税率低于12.5%,而被投资公司保留利润的目的是为避税。

由于香港的所得税率为17.5%(2006/07年度的名义法定税率),高于12.5%,因此,香港一般不被内地政府视为“低税区”。驻港中资企业保留未分配的利润,依法不受“受控外国公司”反避税条款的约束,无需在当年向内地补缴税款。这解除了116号文件的不合理规定。

向内地母公司分配利润的间接抵免问题悬而未决
《企业所得税法》第二十四条确立了境外股权投资收益的间接抵免制度:“居民企业从其直接或者间接控制的外国企业分得的来源于中国境外的股息、红利等权益性投资收益,外国企业在境外实际缴纳的所得税税额中属于该项所得负担的部分,可以作为该居民企业的可抵免境外所得税税额,在本法第二十三条规定的抵免限额内抵免。”意味着,驻港中资企业向内地母公司分配利润,该利润所对应的驻港中资企业在港已纳利得税,也可以抵免母公司的应缴所得税款。但是关于间接抵免有两个重要问题《实施条例》未给予解决:

允许间接抵免的下级公司级数未定。
根据所得税法二十四条的规定,直接持股的外国企业的已纳税款可以享受间接抵免;通过子公司间接持股的外国企业的已纳税款也可以享受间接抵免。持股比例的要求是20%以上。那么,间接持股公司的级数有没有限制?是三级之内,还是不限制级数?《实施条例》规定第八十条规定:“具体认定办法由国务院财政、税务主管部门另行制定。”

假若届时财政部、税务总局另行发文时限定间接抵免的公司级数为三级,那么意味着内地母公司之下的四级以下公司所获利润逐级向上分配后,该利润所对应的已缴纳所得税将不能获得抵免,即将需在内地补缴25%的所得税。许多驻港中资企业与内地母公司之间还插有二、三级壳公司(即持股比例均为100%的BVI等离岸公司),如果这些“管道公司”也按法律形式被视为一级的话,将使驻港中资企业的大量子公司所纳税款失去抵免资格,从而提高向内地母公司分配利润的实际税负。

返程投资内地的利润分回香港后再分回内地母公司将产生重复纳税。驻港中资企业返程投资内地,在内地获得的利润缴纳内地所得税以后分配回香港,再由驻港中资企业分配回内地母公司,这部分利润所对应的在内地已纳所得税,是否还需要再缴25%的所得税呢?

内地母公司若直接从内地子公司取得股息,新《企业所得税法》第二十六条直接给予了免税(而不是抵免)。但显然不能适用于返程投资的情形。如果把这种最终来源于内地,但却经过了驻港中资企业中转分配的利润,也视为境外所得,也要求适用间接抵免制度,则似乎又与《所得税法》条文——“外国企业在境外实际缴纳的所得税税额”——相抵触。

如果返程投资于内地所得利润所纳税款最终得不到抵免,即会产生重复征税问题,除非这些来源于内地的利润永远保留在驻港中资企业(无限延期纳税)。